Análisis nuevos criterios sobre control del tiempo de trabajo y del cupo de personas con discapacidad en las empresas.

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Resumen de las nuevas instrucciones que ha publicado la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en dos materias importantes: por un lado, el control de las normas sobre tiempo de trabajo y, en concreto, en la realización de horas extraordinarias, así como la implantación de sistemas de registro de jornada diaria. Por otro lado, el establecimiento de la obligación de contratar a personas con discapacidad mediante la fijación de una cuota de reserva obligatoria para todas las empresas.

 
NORMAS LEGALES DE CADA SUPUESTO. La normativa respecto al control del tiempo de trabajo y realización de horas extraordinarias la encontramos en los siguientes preceptos del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante):
 
El artículo 12.4 c) establece:
“c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado”.
 
En este mismo sentido, el apartado 5 del citado precepto, señala:
“5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios”.
 
Por otro lado, el artículo 35.5 ET, al regular las horas extraordinarias, dispone:
“A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando correspondiente”.
 
Además, en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS en adelante), califica como infracción grave el siguiente incumplimiento:
“(…) 5. La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores”. (Artículo 7.5).copia del resumen al trabajador en el recibo.
 
En relación a la normativa sobre el establecimiento de una cuota de contratación de personas con discapacidad en las empresas, tenemos que hacer mención a las que sigue:
 
El artículo 42 del RDL 1/2013, de 29 de noviembre, establece en su apartado 1:
“1. Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal”.
 
Asimismo, el citado precepto dispone en su apartado 2:
“De manera excepcional, forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente”.
 
Igualmente, el artículo 5 del RD 1451/1983, de 11 de mayo, exige que:
“Dentro del primer trimestre de cada año, con conocimiento de los representantes del personal, las Empresas que empleen un número de trabajadores fijos que exceda de 50 deberán enviar a la Oficina de Empleo del INEM de la provincia en que tengan su sede social, así como a las de las provincias donde tengan Centros de trabajo, relación detallada de los puestos de trabajo ocupados por trabajadores minusválidos y de aquellos que por sus características queden reservados a los mismos”.
 
Para finalizar, el incumplimiento de tales obligaciones constituye infracción grave, en virtud del artículo 15 de la LISOS:
“Son infracciones graves: (…) 3. El incumplimiento en materia de integración laboral de personas con discapacidad de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional”.
 
CRITERIOS  INSPECCIÓN TRABAJO: Respecto a la intensificación del control en material de tiempo de trabajo, es importante citar que la jurisprudencia también se ha puesto seria en esta materia y ha cambiado las reglas de juego.
 
La importante sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2015 ya sentenció que “si la razón de ser del artículo 35.5 ET es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que la implantación por la empresa de un sistema de registro de la jornada diaria (con la consiguiente entrega de los resúmenes diarios de jornada a cada trabajador) es la herramienta adecuada para asegurar el control efectivo de las mismas”. Es decir, se han de recoger día a día la jornada realizada, siendo este el único medio para constatar si se superan, o no, los límites de la jornada diaria y, sobre todo, para que los Inspectores de Trabajo puedan controlar este extremo. Concluía la Audiencia en esta sentencia afirmando que “el registro diario de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada y su negación coloca a los trabajadores en situación de indefensión, que no puede atemperarse, porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es precisamente el control diario de la jornada, cuya actualización ya no dejará dudas sobre si se hacen, o no, horas extraordinarias, y si su realización es voluntaria”.
 
La Instrucción 3/2016 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo establece ciertas pautas que se analizan a continuación:
 
1.- El papel de la Inspección se intensifica en relación al cumplimiento de la normativa sobre tiempo de trabajo, en particular el respeto a las reglas sobre jornada máxima y horas extraordinarias, así como su correcta compensación y cotización. Para ello, se intensifica la acción en sectores donde se constata que se realizan un mayor volumen de horas extras o una previsible mayor existencia de la realización de las mismas sin abonar: Banca, Comercio al por menor y al por mayor, Reparación de vehículos de motor y motocicletas, Actividades sanitarias y de servicios sociales…  Es muy importante destacar que se hace bastante hincapié en las empresas de menos de 50 trabajadores, la mayoría de las que integran el tejido productivo de nuestro país.
 
La Inspección indica que si se constata la existencia de un incumplimiento de la normativa de tiempo de trabajo y horas extras en una empresa, esta podrá ser objeto de nueva actuación en un momento posterior o de nueva inclusión en la campaña del ejercicio siguiente a fin de comprobar que no incurre en reiteración de los comportamientos infractores. Si la actuación finaliza con acta de infracción por la ausencia del registro diario de la jornada y la formulación del requerimiento para su futura implantación, dicha empresa deberá necesariamente ser objeto de nueva actuación inspectora, como tarde, en la campaña del ejercicio siguiente.Por ello, las actuaciones de la inspección pueden arrojar los siguientes resultados:
 
En primer lugar, si habiendo registro y declaración de horas extraordinarias, se supera el límite máximo de 80 horas, la Inspección extiende acta de infracción por infracción grave, considerando una infracción por cada año investigado (artículo 7.5 LISOS).
 
En segundo lugar, si no existe registro y/o declaración de horas extraordinarias, pueden darse distintos supuestos:
 
a) En ausencia de registro de jornada diaria, la Inspección requerirá al empresario para el cumplimiento de la obligación y extenderá acta por infracción grave (art. 7.5 LISOS); 
b) Horas extraordinarias no declaradas, extendiendo la Inspección acta de infracción por infracción grave por superación de la jornada máxima de trabajo que debe abarcar el periodo de un año natural, apreciando una infracción por cada centro de trabajo (art. 7.5 LISOS);
c) Enmascaramiento de la retribución en conceptos salariales diferentes, dará lugar a la posibilidad de extender acta de infracción a la empresa por la comisión de infracción muy grave únicamente cuando se haya materializado de facto el aumento indebido de prestaciones (art. 23.1 e LISOS);
d) No comunicación a los representantes de los trabajadores de las horas extra realizadas, procediendo, previa denuncia de los representantes, la extensión de acta de infracción por infracción grave (art. 7.7 LISOS).
 
La normativa respecto al cupo de trabajadores con discapacidad en las empresas, su contenido lo podemos resumir en tres obligaciones básicas:
 
a) Obligación de contratación directa de trabajadores con discapacidad mediante el establecimiento de una cuota para determinadas empresas;
b) Posibilidad de excepción de esta obligación mediante la aplicación de medidas alternativas consistentes en la aplicación de cantidades económicas con fines de fomento del empleo de las personas con discapacidad; y
c) Obligaciones formales de comunicación y documentación vinculadas a las anteriores.
Aquí la Inspección ha establecido el criterio técnico 98/2016, de 24 de junio, sobre actuaciones de inspección en materia de cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad.
 
RESUMEN: Esta obligación afecta a todas las empresas privadas (cualquiera que sea su forma jurídica), y las empresas públicas (no obstante, la obligación de contratar un 2% de trabajadores con discapacidad sólo se podrá aplicar en estas últimas siempre que el régimen de contratación sea el laboral ordinario, y no las normas de acceso al empleo público). No obstante, esta obligación se establece respecto de empresas con 50 o más trabajadores. En este sentido, el período de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores a la actuación inspectora (DA 1ª RD 364/2005). Es decir, el cálculo se ha de hacer en un período de tiempo concreto y no respecto del número de trabajadores que tenga la empresa en un momento concreto.
 
Para saber si una empresa alcanza los 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las plantillas de todos sus centros de trabajo. En cambio, en el caso de los grupos de empresa, la plantilla de cada empresa computará por separado (es decir, no se tendrá en cuenta la suma de trabajadores de todas las empresas del grupo, sino la plantilla de cada una de las empresas integrantes del grupo).
 
Para el cómputo de los 50 trabajadores se tendrán en cuenta exclusivamente los trabajadores con relación laboral contractual por cuenta ajena. De esta forma, quedarán excluidos los socios trabajadores en cooperativas de trabajo asociado, los becarios, TRADEs, o cualquier otra relación jurídica diferenciada.
 
Para calcular el 2% de la cuota de reserva, el redondeo debe ser a la baja (es decir, redondeo al entero por defecto, eliminando los decimales). Ejemplo: Si el resultado de aplicar el 2% sobre el número de plantilla es de 3,32 o de 3,81, en ambos casos la obligación se concretaría en 3 trabajadores.
 
Al no existir previsión específica al respecto, la empresa podrá utilizar cualquiera de las modalidades legalmente previstas (contrato indefinido, fijo discontinuo, de duración determinada o temporal, etc).
 
Por último, respecto de las medidas alternativas por medio de las cuales la empresa puede quedar exenta de la obligación de cuota de reserva (por medio de la negociación colectiva o por opción voluntaria del empresario debidamente comunicada a la autoridad laboral), la Inspección de Trabajo recuerda que para ello es preciso seguir el procedimiento administrativo obligatorio para obtener la resolución de declaración de excepcionalidad y una autorización de aplicación de medidas alternativas, previsto en el RD 364/2005.
 
INFRACCIONES:
 
  • Si la empresa cumplimenta registro de entrada diario de jornada y se declaran horas extras extraordinarias por encima del límite legal de 80 horas anuales: INFRACCIÓN GRAVE, de conformidad con el artículo 7.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), sancionable con multa de 625 a 6250 euros. La Inspección procederá a evaluar infracción por cada año.
  • Si la empresa no cumplimenta registro de entrada diario de jornada: INFRACCIÓN GRAVE. Si además de lo anterior, se identifica la existencia de horas extraordinarias no declaradas: INFRACCIÓN GRAVE. La obligación de la duración máxima de la jornada se refiere a jornada máxima en cómputo anual y la infracción abarcará período de año natural y si dispone la empresa de varios centros de trabajo, una sanción por cada centro de trabajo en el que se encuentren trabajadores afectados por la infracción.
  • Si en el caso de horas extraordinarias se pueden cuantificar las mismas y no se acredita compensación económica o descansos: INFRACCIÓN GRAVE, amparada en el artículo 7.10 de la  LISOS, sancionable con multa de 625 a 6250 euros y en virtud del artículo 8.1 de la misma Ley, en casos de INFRACCIÓN MUY GRAVE, sanción de 6251 a 187515 euros.
  • Si se constata abono de horas extraordinarias sin computar en nómina: INFRACCIÓN GRAVE, artículo 7.3 de la LISOS. Multa de 625 a 6250 euros. Además de lo anterior si se identifican horas extras no declaradas, la Inpección levantará Acta de Liquidación respecto a todas aquellas horas realizadas y que no han cotizado a la Seguridad Social con el incremento del 20% de recargo.
  • Si la empresa remunera a sus empleados las horas extras bajo otros conceptos, enmascarando la realización de las mismas, se comunicará a la Tesoreria General de la Seguridad Social, a fin de que ésta impute las bases de cotización.
 
CONCLUSIÓN. Mediante la Instrucción sobre tiempo de trabajo, se intenta mayor control respecto a las reglas sobre jornada máxima y horas extraordinarias, así como su correcta compensación y cotización. Se incide en los sectores en los que se constata un mayor volumen de realización de horas extras. Si existe registro y declaración de horas extraordinarias y se supera el límite máximo anual de 80 horas, la Inspección extiende acta de infracción por infracción grave. Si no existe registro y/o declaración de horas extraordinarias, pueden darse distintos supuestos (ausencia de registro de jornada diaria, horas extraordinarias no declaradas, enmascaramiento de la retribución en conceptos salariales diferentes, y no comunicación a los representantes de los trabajadores de las horas extra realizadas).
 
En relación al criterio técnico, la Inspección señala los criterios que aplica en relación a las cuestiones que puedan surgir respecto de la obligación de la cuota de reserva del 2% de puestos de trabajo para personas con discapacidad en empresas que ocupen a 50 o más trabajadores.
 
Lo más importante a destacar, como hemos visto, para saber si una empresa alcanza los 50 trabajadores, se tendrán en cuenta las plantillas de todos sus centros de trabajo. En cambio, en el caso de los grupos de empresa, la plantilla de cada empresa computará por separado (es decir, se tiene en cuenta la plantilla de cada una de las empresas integrantes del grupo). Para computar estos 50 trabajadores se tendrán en cuenta exclusivamente los trabajadores con relación laboral contractual por cuenta ajena, excluyéndose los socios trabajadores en cooperativas de trabajo asociado, los becarios, TRADEs, o cualquier otra relación jurídica diferenciada.
 
 

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